11月11日，最高人民法院全文公布了《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（见11月12日本报三版及中国法院网，以下简称《征求意见稿》），并向社会各界广泛征求意见。近日，最高人民法院民三庭负责人接受本报记者专访，介绍了起草中的一些想法。

　　问：请问这次为何将《征求意见稿》向社会公开征求意见？

  　答：驰名商标的社会关注度比较高，企业、个人和社会各界对此都很关注，也是一个热点。我们全文公布就是想尽量多听取各方意见，做到集思广益，这是第一个考虑。

  　第二个考虑是，最高人民法院一贯注重知识产权审判工作的透明度。司法解释、司法政策的制定以及案件的审理，我们都希望透明度高一些。比如我们建立了知识产权裁判文书网，将案件裁判文书全部公开，之前有司法解释稿也曾通过互联网向社会公开征求意见。这次也是体现公开、公正、透明的一个举措。

　　问：请您介绍一下《征求意见稿》起草的目的和依据。

  　答：起草《征求意见稿》的主要目的，是为了在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中准确把握立法意图，有效解决当前驰名商标司法保护中的突出问题，统一司法标准，依法加强驰名商标司法保护。

  　起草工作主要立足于以下几个方面：第一，严格遵守法律规定。主要依据商标法第十三条和第十四条、商标法实施条例第五十三条的规定及其精神，对于在审理相关民事纠纷案件中认定和保护驰名商标的一些突出问题作出了解释。

  　第二，总结审判经验。最高人民法院《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2001年7月24日发布）和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日施行）分别对于在审理计算机域名和商标民事纠纷案件中认定和保护驰名商标问题作出规定。此外，各级法院在企业名称与注册商标等民事案件中对认定驰名商标进行了探索，在审判实践中认定和保护了一批驰名商标，积累了较为丰富的审判经验。我们在起草中注意认真总结和反映了这些审判经验。

  　第三，从国情和实际出发。既要依法加强驰名商标法律保护，对于符合法定条件的驰名商标依法给予强化保护，又要防止驰名商标制度的异化现象，如防止经营者不正当地将驰名商标认定当作单纯追逐荣誉称号等的消极现象。因此，《征求意见稿》特别针对司法实践中反映出来的突出问题，如需认定驰名商标的案件范围、认定驰名商标的考虑因素及举证责任、驰名商标的保护条件、管辖法院等问题，依法进行了规范。

  　问：《征求意见稿》第三条规定，在某些案件中法院对于所涉商标是否驰名不予认定，这是出于何种考虑？

  　答：司法实践中，只有在商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否构成的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。而且，为防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定，不正当地追求法律保护以外的其他意义，司法实践中一直遵循按需认定原则，强调驰名商标的认定必须为审理案件所必须，严格把握驰名商标司法认定的范围。鉴于此，为遵循按需认定原则以及规范和统一司法认定范围，在总结审判经验的基础上，《征求意见稿》第二条对于需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型作出了规定，且在第三条中规定了不需要认定驰名商标的情形。

  　问：《征求意见稿》第十三条规定：“人民法院对驰名商标的认定不写入判决主文，也不在调解书中予以认定。”请问这是为什么？

  　答：鉴于驰名商标司法认定是在个案中为保护驰名商标权利的需要而进行的法律要件事实的认定，属于认定事实的范畴，而且为尽量减少当事人利用驰名商标认定追逐其他不正当利益的机会，《征求意见稿》第十三条规定，对于驰名商标的认定不写入判决书主文，也不在调解书中认定驰名商标。

  　问：对于当事人请求保护驰名商标的民事案件管辖问题，第十四条为什么要列出两种不同意见？

  　答：鉴于当前社会生活中驰名商标认定被“异化”的现象较为严重，而在法律规定的认定标准又不可能非常具体，在具体把握上具有较大的弹性，容易导致执行尺度不一，为尽量统一司法尺度和纠正一些不规范的做法，最高人民法院已经要求只能由中级以上法院管辖此类案件。但是，对于是否还需要进一步集中管辖法院，仍有不同意见，故《征求意见稿》第十四条列举了两种不同意见。

　　驰名商标司法认定考虑哪些因素

  　商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的要素，司法实践中对于这些因素的具体把握进行了较多的探索，积累了一些经验。在总结认定经验的基础上，《征求意见稿》从以下几个方面作出了规定：

　　关于各因素之间的相互关系

  　在认定驰名商标时，对于商标法第十四条规定的因素通常都要进行综合考虑，但在一些特殊情况下，考虑部分因素即足以认定所涉商标驰名，而无需机械地一一考虑其全部因素。而且，商标法第十四条规定的一些因素之间也是相互重合的，如其第（一）项规定的“知晓程度”，恰恰需要通过其他各项规定的持续使用时间、宣传情况、受保护的记录等因素加以证明。因此，《征求意见稿》第四条第一款对于如何处理这些因素之间的关系进行了规定。

    关于商标驰名的地域范围

  　驰名商标应当是在全国范围内被相关公众广为知晓，但这并不意味着在所有地区均具有知名度，而只需在国内大部分地区（主要地区）具有知名度即可。而且，按照商标权的地域性原则，认定驰名商标必须以商标在中国境内驰名为必要，在国外驰名而在国内不驰名的商标，不能仅仅根据其在国外的驰名情况而在中国境内受到驰名商标保护。但是，在当今经济全球化的背景之下，一些商标在国内外的驰名情况相互影响，因此，在一些情况下也需要考虑国外驰名的情况。《征求意见稿》第四条第二款对此作出了规定。

    认定驰名商标的具体考虑因素

  　为便于实践中具体把握，《征求意见稿》第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定。特别是，考虑到我国商标注册程序较为复杂和注册时间较长，该条第二款将注册前后的持续使用时间纳入了考虑范围。而且，考虑司法认定的实际和特点，该条第三款强调了驰名商标认定应当以实际驰名程度为最终标准，对于实践中经常遇到的反映驰名程度的一些情形，需要具体情况具体分析和全面客观地对待，不能机械和简单化地处理。例如，有些法院将曾获取省级著名商标、行业排名等作为认定驰名商标的硬性条件，这种做法有些简单化和绝对化，也会给企业增加一些不必要的负担，因而有必要给予适当限制。

    案例

    星巴克之争

    星源公司、统一星巴克诉上海星巴克、上海星巴克分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案

    关注点：1.将他人驰名商标抢先注册为自己的企业字号，利用驰名商标知名度，是否享有在先的合法权利？2.将他人驰名商标作为自己的企业字号，足以造成误认或者误解的，是否构成侵犯注册商标专用权？

  　2003年，美国星源公司和上海统一星巴克咖啡有限公司向上海二中院起诉，认为上海星巴克咖啡馆有限公司及该公司南京路分公司在企业名称和经营活动中使用与“星巴克”、“ＳＴＡＲＢＵＣＫＳ”文字及图形相同或近似的标志，构成商标侵权和不正当竞争。

  　上海二中院审理查明，原告是一家在美国注册成立、并在美国及世界范围内从事咖啡零售业务的公司，于1996年、1999年分别将“ＳＴＡＲＢＵＣＫＳ”文字标志、“ＳＴＡＲＢＵＣＫＳ”文字及图形标志、“星巴克”文字标志在中国内地进行了商标注册，并通过各类媒体、促销和公益活动对商标等进行了长时间的广泛宣传，故认定“ＳＴＡＲＢＵＣＫＳ”商标、“星巴克”商标为驰名商标。2000年3月，星源公司与其在美国设立的全资子公司ＳＢＩ公司及统一星巴克三方共同签订一份商标许可协议，规定统一星巴克可以使用星源公司上述三种注册商标。其后，统一星巴克陆续在上海、杭州、南京等地开设星巴克咖啡连锁店以扩大经营，并在经营活动中使用上述三种商标。

  　而成立于2000年3月的被告将“星巴克”作为企业名称，并在玻璃窗、立牌、收银条、定额发票、咖啡店个人名片等经营场所及其经营活动中使用“星巴克”、“Starbuck”文字及图形标志。

  　法院将两被告的文字及图形标志与两原告的商标文字等进行比较和观察，认为均整体相似，考虑原告文字及图形商标的显著性和知名度因素，认定两被告构成对“ＳＴＡＲＢＵＣＫＳ”文字及图形商标的近似。法院认为，被告将“星巴克”文字作为企业名称中的字号进行登记具有主观恶意，由此认定被告侵犯了原告享有的驰名商标专用权，同时构成不正当竞争。

  　上海二中院判决被告停止侵犯原告的商标使用权、停止对原告的不正当竞争行为，变更企业名称，赔偿原告经济损失人民币50万元，并在《新民晚报》上刊登声明，赔礼道歉，消除影响。二被告不服，提出上诉。2006年12月20日，上海市高级人民法院对“星巴克”商标纠纷案作出终审判决，维持一审判决。

    狗不理之争

    天津狗不理集团有限公司诉济南市大观园商场天丰园饭店侵犯商标专用权纠纷案

    关注点：1.行为人将他人已经注册的服务商标相同或相近似的文字用作其商品名称使用，是否构成侵权？2.在先权利人能否将与驰名商标相同或相近似的文字突出使用，且用于广泛宣传？

  　1994年10月7日，天津狗不理包子饮食（集团）公司（后变更为天津狗不理集团有限公司）在国家工商行政管理局商标局注册了“狗不理”文字商标。1999年，该商标被国家工商局认定为驰名商标。2006年4月，天津狗不理集团有限公司以济南天丰园饭店侵权为由起诉到法院，请求判令被告停止侵权，公开道歉，赔偿经济损失26.5万元。

  　被告天丰园饭店辩称，被告是提供餐饮服务的国有企业，在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，并且在冠以天丰园饭店的字号下使用，与原告的区别十分明显，对服务对象不会产生误认。济南的老食客都知道济南大观园的狗不理包子是济南著名小吃，早在上世纪四十年代就存在，从来没有人认为济南的狗不理灌汤包与天津的狗不理包子有关系。被告在自己的经营场所内使用“狗不理”作为灌汤包的服务标识从1979年开始，已连续使用20多年，而原告的商标是在1994年注册，依我国有关商标法律，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用的规定，被告认为，原告所诉商标侵权于法无据，应予驳回。

  　济南市中院经审理认为，本案争议焦点在于被告在经营中使用有关“狗不理”包子等标识并进行宣传的行为性质，是否侵犯了原告的“狗不理”服务商标。法院认为，被告未超出原有地域和服务项目，也未使用原告对于“狗不理”商标的特定书写方式。一审判决驳回原告诉请。

  　天津狗不理不服，上诉到山东省高院。二审认为，天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在天津狗不理集团商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德。考虑到“狗不理”是驰名商标，被告将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，可能误导普通消费者。因此，终审撤销一审判决，判令被告停止在宣传牌匾、墙体广告和其他形式中使用“狗不理”三字进行宣传；驳回原告的其他诉请。

    如何依法加强保护

  　认定驰名商标的主要目的是依法加强驰名商标保护，《征求意见稿》针对实践中反映的突出问题，对于加强保护的有关问题作出了规定。

    关于驰名商标的举证问题

  　驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告对其主张的商标驰名事实负举证责任。但是，考虑到认定驰名商标的举证一般较为复杂，对于曾被认定过的驰名商标等特殊情形，为有利于保护权利人的权利，《征求意见稿》又作出了减轻举证责任等特殊规定。

  　对于在其他案件中曾被法院认定过的驰名商标，或者曾被商标局、商标评审委员会认定的驰名商标，在对方当事人不持异议的情况下，可以直接认定，但如果法院另有证据（如依职权调取的证据）推翻该事实，仍以实际情况为准，以便于审理法院加强对于该商标驰名情况的审查等。而且，对于对方当事人无正当理由在第二审程序中才提出异议的情形，考虑此类商标构成驰名的盖然性较高的实际，《征求意见稿》第六条第三款规定由该当事人举证。考虑到商标驰名情况具有动态性，可能因时间和市场等情况的变化而变化，以及为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，《征求意见稿》第六条第四款规定，除上述情况外，驰名商标的认定不适用自认规则，对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

  　驰名商标之间的驰名程度是有差别的，有些“超级”驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，如海尔、可口可乐商标，对于这些除相关公众以外的社会公众都广泛知晓的商标，不应再要求进行繁琐的举证，应当有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任。据此，《征求意见稿》第七条作出了相应的规定。

    关于损害后果的界定

  　考虑到对于注册的驰名商标所给予的是在不相同和不相类似的商品上的跨类保护，商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱其显著性或者贬损其声誉，因而《征求意见稿》第八条对此进行界定。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。当然，这种界定直接涉及到跨类保护的范围，故第八条第二款要求“使相关公众对商品或者其经营者产生相当程度的联系”，而不能是程度不高的“联想”，且第九条还要求考虑驰名商标的显著性和在被控侵权商品中的知名度。这些限定便于审判实践中准确把握跨类保护的范围，避免使跨类保护成为“全类保护”，从而使跨类保护更符合立法意图。

    构成侵犯驰名商标的注册商标，法院可判决禁止使用

  　对于抢注他人在先未注册或者注册的驰名商标的注册商标，给予驰名商标所有人禁止其使用的民事救济，符合商标法第十三条规定关于“禁止使用”的规定精神，符合驰名商标保护实际，也有利于加强驰名商标保护，故《征求意见稿》第十条对此作出了规定。

  　基于同样的精神，原告以被告商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，倘若被诉侵权商标系被告在先使用而被原告抢注了的商标，被告当然应当有权以此为由进行抗辩，并可以提出禁止原告使用其注册商标的反诉。