一、侵权责任法中的监护责任的表述

    侵权责任法第九条规定，教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。这是侵权责任法中关于监护责任的明确规定，也是作为指导司法实践的标准。

    从上述规定来看，侵权责任法中规定了两种情形下的监护责任。第一种是，无民事行为能力人或限制民事行为能力人，在他人的教唆、帮助的情形下，侵害他人权利；第二种是，无民事行为能力人或限制民事行为能力人，在没有他人教唆、帮助的情形下，侵害他人权利的行为。本质上看，两种规定都是相同的，即无民事行为能力人或限制民事行为能力人都是作为侵权人而侵害他人的权利。但是在表现形式上，前一种是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人原本没有侵害他人的意思，在他人的教唆下，产生了侵害他人的意思，进而侵害他人权利的行为，后一种是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人原本就已经有了侵害他人的意思，在这种侵害他人意思的作用下，实施了侵害他人权利的行为。成为特别的是前一种情形中的帮助，因为一般而言，帮助无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的前提是，无民事行为能力人已经有了侵权的意思，有没有帮助行为并不能改变这种侵权意思，只是作为一种原因力，可以促使侵权人坚定侵权意思，更有利于侵权人实施侵权行为。之所以将其放在这里，主要是考虑到共犯的问题。一般而言，在刑法中，教唆、帮助行为是作为与实行行为相对应的概念，侵权责任法中借用这种表述，是为了区别教唆、帮助行为与侵权的实行行为，其实，这里的表述更类似于刑法中的间接正犯，只是刑法中的间接正犯不需要承担刑事责任。

    另外一个就是关于是否尽到监护责任的表述。在第九条中，表述为监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任，在第三十二条中，表述为监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。表面上看，两者的表述只是一个是从正面表述，一个是从反面表述，未尽到监护责任的，要承担责任，尽到监护责任的，可以减轻责任。但是，在操作上却存在重大的差异。在第八条中，被害人要求监护人承担监护责任的，需要证明监护人未尽到监护责任。如果被害人不能证明监护人未尽到监护责任的，监护人是不需要承担监护责任。而在第三十二条中，证明责任则转到了监护人了，也就是说，在第三十二条情形中，被害人不需要证明监护人未尽到监护责任，只需要有侵权事实，监护人就需要承担监护责任，如果监护人能够证明自己尽到了监护责任，则可以减轻责任。

    二、侵权责任法中监护责任的特点

    监护责任的特点主要有：

    第一，这是因监护而产生的责任。监护制度是民法中的一个重要制度，设立监护制度在于保护无民事行为能力人的权利，因为无民事行为能力人没有民事行为能力，无法有效行使权利和履行义务，通过监护制度，让监护人替无民事行为能力人行使权利，履行义务。理论上认为，监护不是一种权利，但是不是权利并不意味着就是一种义务，监护是一种权利和义务的复合，理论上称之为权义复合。违反了监护义务，就会产生监护责任。

    第二，监护责任是一种责任。责任是一种法律上的不利后果，是一种法律上的否定。一般而言，责任是一种义务，但是并不是指与权利相对应的那种义务，而是对义务的违反，是一种义务的义务。也就是说，责任是对于义务的违法而承担的法律上的不利后果。通常情况下，作为一种否定，责任意味着一种剥夺，但责任并不意味着惩罚。

    第三，这种责任是一种法律责任。如上所述，责任是一种义务的义务，也就是说，责任是因为违反义务而产生的。通常情况下，产生责任的原因有法律上的，也有约定的，也有因为行为而产生的。约定的责任有违约责任，因为行为而产生的有侵权责任，而这里的责任，显然并不是由于这两种原因产生的，这里的责任是由于法律上的规定而产生的。

第四，这种责任是由于侵权而产生的。这里的侵权，首先是指责任的性质。责任包括违约责任和侵权责任，这里的责任属于侵权责任；其次是指责任的来源，这里的责任来源于存在侵权的事实，即必须有侵权的事实存在才能导致监护责任的产生；最后，这里的侵权必须是现实的，即侵权事实是已经发生了的，不是过去的，更不是将来发生的。

    三、与监护责任相关的几个问题

    这里主要讨论两个问题：第一，在第九条中，如果教唆、帮助者是无民事行为能力人或限制行为能力人如何处理；第二，在实践中，常常有一种误用监护责任的情形，以下仅仅做一个简单评述。

    关于第一个问题，即在第九条中，教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任，该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。这里的教唆、帮助者指的是仅指完全民事行为能力人还是包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人。从表述上看，教唆、帮助行为的主体并没有加以限定，在字面上当然可以理解为既包括完全民事行为能力人也包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人。按照这种理解，无民事行为能力人或限制民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施侵权行为的，教唆、帮助者的监护人与被教唆、被帮助者的监护人承当的是相同的责任。这样理解是正确的。根据该条第一款，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。这里当然包括完全行为能力人和无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

    关于第二个问题，常见的案例是，某甲6岁，是小学学生，一日放学后，在学校玩耍，翻围墙去掏鸟窝，结果碰到高压线，被高压电击伤。在讨论分析本案中的责任时，首先，学校方面，由于疏于管理，对学校的围墙没有及时检查，没有发现或者发现有学生经常翻围墙出入学校却没有及时制止。其次，在供电机关方面，高压电属于高度危险的物品，应当及时的检查，确保其处于安全的状态，在本案中，供电局没有及时检查，存在疏漏，应当承当责任。最后，有人指出，学生的家长疏于管理，没有尽到监护的义务，应当承担监护的责任，并且在许多案件中都是做这样的处理，即三方各承当三分之一的责任。

    笔者不赞成这种结论。首先，监护责任是侵权责任法中明文规定的责任，只有在第九条和第三十二条中才有其适用的情形，其他的情形不适用监护责任，这是因为虽然在民法通则中有关于监护责任的规定，但是侵权责任法是新法，根据新法优于旧法的一般原则，对于有不同规定的，侵权责任法优于民法通则；其次，是否可以适用过错相抵原则。过错相抵原则是指对于造成的损害结果，被害人也存在过错的，侵权人可以相应地减轻责任。

    在本案中，即使可以适用过错相抵原则，那也是能否适用的问题，即是否可以说明甲存在过错的问题。这与监护责任是不同的问题。不能说甲存在过错就可以说监护人未尽到监护责任。这是两个层面的问题，监护责任是一种替代责任，虽然监护人没有侵权行为，但是法律仍然让监护人承担责任，可以说这是一种责任的转移或者替代，但是，责任的承担可以替代，责任本身并不可以替代，过错也不可以转移，不能说甲具有过错，就可以说明监护人没有尽到监护义务进而要求监护人承担监护责任。