论文提要：法院调解制度本身塑造了自愿与强制这对矛盾，调解自愿是法院调解的首要原则，调解人员在调解过程中也必然存在程度不同的强制，即通过其权威、影响力及审判资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用，以促成合意的达成，这种作用是调解的应有之意。要使法院调解健康有效地发展，就要在坚持调解自愿的同时，在合理的边界内借助一定的强制性契机，以唤起社会对民事调解的重视，鼓励法院加大司法调解力度，促进当事人达成合意，提高调解效率。我国确立了“能调则调、当判则判，调判结合、案结事了”的民事审判方针，为加大司法调解力度，创新调解工作新机制，我国法院调解在启动程序上，强调法院应主动介入启动调解程序并以当事人不明确反对为限，鼓励、引导当事人接受调解解决方式；在调解模式上，采用审判人员主导和当事人协商相融合的调审结合模式，有利于审判人员从审判权中获得资源，于庭前、庭审、庭后及一审、二审、再审等程序中积极发动、劝说、影响当事人达成合意，提高调解效率。此外，法律在借助合理的强制性契机促进法院调解方面，借鉴域外法制经验，可适当肯定法院裁决代替调解协议的效力，扩大以法院裁决代替调解协议解决纠纷的适用范围。该纠纷解决方式尽管在使当事人接受调解的问题上具有一定的强制性，但当事人明了并事后接受了该裁决对其权利与义务的实际影响，该裁决仍不失合意这一根本性质，具有正当性。以法院裁决代替调解协议解决纠纷的方式更能体现利益衡量原则在个案中的充分利用，追求个案的妥当性，容易被当事人所接受；此外，法院裁决还可以适当地吸收当事人在调解过程中所作出的妥协与让步的成分，最大限度地鼓励、提倡当事人发挥谦和互谅的精神，挖掘社会的和谐因素，可以在调解与判决之间寻求一个更妥当的结合方式，最大限度地追求纠纷的妥善解决。（全文共10000余字）

     一、问题的提出

    “能调则调、当判则判，调判结合、案结事了。不能给调解定指标，不能久拖不决，不能以损害司法效率换取调解率”，这是最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上谈及“加大司法调解”时明确提出的要求(《人民日报》2007年1月17日)。加大司法调解力度审结民商事案件，最大限度地做到案结事了，实现法律效果和社会效果的有机统一，是在新时期建立健全社会矛盾纠纷调处机制的重大举措，对于化解社会矛盾、彻底解决纠纷具有裁判所无法替代的作用，有利于社会的和谐稳定。调解自愿原则作为法院调解的灵魂与保障得到了学术界与实务界的普遍认同，法院既要加大司法调解力度，积极履行调解职能，提高调解效率，又要坚持调解自愿原则，不能给调解定指标、不能久拖不决、不能以判压调。为此，法院调解就有必要解决调解自愿与调解强制这对矛盾，解决法院如何坚持自愿原则前提下借助一定的强制性契机，充分挖掘当事人双方妥协与合作的因素，促进当事人达成合意,提高调解效率，妥善解决纠纷，本文试图研究我国法院调解的自愿原则与法院调解的强制性契机的合理边界，即法院可以在什么范围内借助一定的强制性的契机，促进调解的达成，提高调解的效率，又充分尊重了当事人意思自由，坚持了调解自愿原则，发挥法院调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用。

    二、法院调解的自愿原则及其隐含的强制性契机

    在法律意义上，调解是指在第三方的主持下，当事人双方通过协商解决纠纷的一种方式。法院调解是指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为，或指经过协商达成协议的行为。 [1]法院调解是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合的产物。[2] 法院调解存在的前提是当事人对私权的自由处分，它主要基于各方当事人意思自治情况下达成的合意，所以自愿原则就成为法院调解的首要原则，是法院调解制度得以存在的核心和基础。要保障当事人能够自由真实地表达意志，就必须在调解程序中坚持调解自愿的原则。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》明确规定了当事人有启动调解、调解方式、调解协议的达成、调解书的签收等自由，为诉讼中调解自愿原则落实提供了更完善的程序保障。[3] 为提高调解的效率、妥善解决纠纷，在坚持调解自愿原则的同时，调解人在调解过程中还要积极地履行调解职能。中立第三方（调解人员或机构）在调解过程中必然存在程度不同的“强制”，这就是指调解人在合意促成中的作用，即通过其权威、影响力及资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用。这种作用是调解的应有之意，也是其区别于双边谈判协商的特点。 [4]季卫东教授也指出：调解制度的生命力在于调解机关能采取积极的措施，它能够克服在通往正义之路中的种种障碍，针对当事人的主张和立场进行说服工作。[5] 作为案件的调解人，日本的审判外的纠纷处理机关为了取得当事人对解决方案的同意而进行的工作可分为三个方面，首先是搭桥以方便对话；第二是对各个当事者的主张是否有理，作出提示处理机关自己的判断（根据社会常识、法律规范和纠纷本身的事实关系等），以自己的判断影响当事者；第三是为形成合意而动用自己直接或间接掌握的资源来迫使当事者接受解决方案。这三个相互联系的方面即调解人的“中介”、“判断”、“强制”的功能。[6] 可见，在调解中，特别是法院调解中，调解人积极履行调解职能，借助一定的强制性契机是完全必要的,这种强制与审判权的强制具有本质差异，并且应把握合理的边界，毕竟调解具有合意本质特性，并非法官单独强制就能够实现，而仍需要当事人的共同接受，法官行使的只是一种劝导的影响功能，目的是促进当事人的理性判断。棚濑孝雄在论及日本民众对“审判式调解”的期待和民间调解中调解委员的权威化倾向时就指出日本式调解的特点:一方面是国家在尽量接近审判的基础上使调解制度化的司法政策,一方面是国民对调解达到的解决尽量与判决一致的期待;一方面追求合意的纠纷解决方式,一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。这种调解的内在矛盾在日本社会普遍存在。[7] 

    尤其在我国，人们历来有厌诉的心理，绝大多数当事人不到万不得以不愿意打官司，只要可以不通过诉讼手段解决，只要可能通过其他手段获得还说得过去的弥补，或者只要还有必要与对方保持所谓的“和谐”，他们都不会选择诉讼。而进入诉讼程序中的纠纷，当事人的本意是要通过诉讼来解决争议，当事人的对抗内在于纠纷本身，成为处理纠纷程序展开的基本动力，而当事人的妥协、让步则往往需要来自外部的不断要求甚至强制。法院调解的成功往往要求权利人放弃部分权利，从法院调解的运行机理而言，若无当事人一方的妥协、让步，是无法达成调解协议的。戈尔丁在分析调解时曾指出：“只要一方‘坚持其权利’或坚持一种‘基于原则’的要求，就不可能有什么解决，调解者的任务是把冲突‘非观念化’，并试图使双方集中于至关紧要的更广泛的利益”。 [8]随着市场经济的发展，当事人的主体意识、权利观念的增强，法院调解制度面临着新的社会条件和思想观念的挑战，如果审判人员光从道德、合作方面教化、引导、鼓励当事人逾越利益的差异和冲突达到妥协往往是不够的，还需要借助某些强制性契机不断地进行事实判断、法律宣示以及劝说和干预等，以促进当事人合意的达成。从近年来世界各国的发展实际情况看，过去曾认为是难以克服的一些问题，例如，强制调解、规避法律等，不仅并未显示出预想中的危害，而且大多数都可以通过法律制约和社会调整得到改善与解决。[9] 实践中，我国法院调解的申诉、上访率也非常低，多数当事人对调解表示满意。法院调解制度本身塑造了自愿与强制这对矛盾，要使法院调解健康有效地发展，就要在坚持调解自愿的同时，在合理的边界内借助一定的强制性契机，促进当事人达成合意，提高调解效率。

    三、法院调解制度设计上，合理借助强制性契机的边界

   （一）在调解启动程序上，法院应主动介入并以当事人不明确反对为限

当前，世界ADR发展的一个显而易见的趋势是：前置性或强制性调解的正当性已得到公认，不再被视为对公民诉权的剥夺，而且随着社会的发展，调解的法律地位将获得进一步提高。[10] 随着司法机关和社会公众对调解价值与功能的认同，一些国家或地区开始通过立法，建立部分前置性调解机制，规定特定类型的纠纷必须先行调解，并由此推动调解和多元化纠纷解决机制的建构、运作与发展。2000 年1月1日《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效，德国正式确立了起诉前强制调解的制度。它突破了以往德国民事诉讼制度改革的模式，规定三类民事争议在法院受理之前必须经过调解，从而扩大了法院内替代性纠纷解决程序的适用范围，同时促进了人们改变以往主要依靠诉讼解决民事争议的习惯，减轻了法院负担。强制性是此项法律的一个重要特点。立法者希望通过对民事调解的强制施行，重新唤起社会对民事调解的重视。在立法上，《德国民事诉讼法施行法》把调解作为诉讼的必经阶段，只有经过调解的争议才会被受理，为公民通过调解解决民事争议提供了更多的机会。赋予调解人对缺席的当事人罚款的权力，也是为了确保调解的进行，提高调解率。[11] 日本的民事调解看来属于一种强制性契机相对较强而对合意的要求程度则比较低的制度设计。在由一方当事人向法院申请进行调解而开始的程序中，强制性首先体现在即使另一方当事人并不情愿，法院也可以强制其进入调解程序。民事调解法第34条规定，受到召唤的调解案件当事人如果没有正当理由却拒不到场接受调解，法院可处以5万日元以下的罚款。[12] 

    我国原来也存在调解前置程序，如交通事故纠纷调解，但《道路交通安全法》废止了沿用多年的由交管部门对交通事故纠纷的法定调解前置程序，这也是造成大量交通事故纠纷案件进入诉讼程序的原因之一。我国婚姻法还规定了人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但对当事人一方或双方不同意调解，法院该如何操作并没有给出具体的规定，所以说离婚案件的调解也不是严格意义上的调解前置性程序。笔者认为，调解前置性程序一般在调审分离模式中运用，但其在启动调解程序中的强制性契机可为我国法院调解借鉴、采用。调解程序的启动需要一定的动力促进，如在美国，当事人一般会在理性地计算诉讼将会花费多少时间和金钱之后，再决定是否选择庭外解决的方式； 而在我国，诉讼成本的考虑并不是一个重要因素，特别是在当前诉讼收费大幅度下降的情况下，案件经过法院调解更多地是因为法官主动发起而不是因为当事人的选择。实践中也少有当事人主动申请，当事人主动申请调解往往被另一方视为示弱或者理亏；这一点忽略了法院调解的审判行为性质。为此，在调解程序的启动阶段，不能机械地理解调解自愿原则而要求当事人主动申请或明确表示同意调解的情况下，法院才能启动调解程序；为促使当事人接受、重视法院调解，法院应主动介入，引导、鼓励当事人采用和谐的方式解决纠纷，介绍调解结案方式的功能价值，缓和当事人的矛盾情绪、把握调解的时机，只要当事人没有明确的反对，即可启动调解程序，不必以当事人的主动申请或明确同意为前提。根据现行法律和司法解释的规定，法院“应当调解”的案件也较多，如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。所以实践中，在当事人没有明确反对的前提下，法院依职权主动启动调解程序的也比较多。当然，为了防止调解程序的随意性、非规范性与审判程序的严密性、规范性发生冲突和紧张，这种主动介入应当限于庭审程序之外。

   （二）在法院调解模式上，采用审判人员主导和当事人协商相融合的调审结合模式

    近年来学术界和司法实务界对如何构建民事调解衡平机制仍存在不同观点。一种观点认为，应建立调审分离机制。[13] 这种观点认为，采取调审结合模式可能导致隐性强制和调解程序与判决程序的价值冲突及非规范性与规范性的冲突，容易影响结果的公正性，主张将调解放在庭前准备程序，采取调审分离制度。另一观点认为，我国民事诉讼中调解与审判由同一审判组织主持对调解中当事人的心理确实有影响，但这种影响是积极的，具有正面效应，促使当事人在调解中认真对待，合理主张，只要认真切实地保护当事人的意思自由，杜绝法官在调解中违法强制调解行为的发生，将调解人与审判者在组织上分离开并无必要，有悖于调解迅速、高效的解决民事纠纷的价值目标，也与各国法官在诉讼和解制度中的实际作用相悖。[14] 笔者认为，为了鼓励法院积极履行调解职能，充分发挥调解优势，加大司法调解力度审结民商事案件，建立审判人员主导和当事人协商相融合的调审结合模式，既符合法院调解制度系审判权和处分权相结合的性质，又有利于审判人员从审判程序中获取资源，适当借助审判程序中的强制性契机，促进当事人合意的达成，提高法院调解率，彻底解决民商事纠纷，最大限度地做到案结事了。

    首先，在我国，调解贯穿于民事诉讼活动的始终，不论是第一审程序还是第二审程序、再审程序，不论是按普通程序还是简易程序审理的案件，只要是能够调解的，法院都可以进行调解。而实行调审分离模式，一般以调解程序为判决程序的前置程序，并且调解程序仅适用于第一审程序之中，判决程序开始后或其它程序中一般是以诉讼和解制度代替调解制度。但案件经过法院调解更多的需要经过法院的主动发动并鼓励、指导、劝说、影响等手段的作用，促成当事人合意的达成，如果以和解程序代替调解，将不利于鼓励审判人员在诉讼程序中的各个阶段积极开展调解工作。调解作为一种促进或实现法律效果与社会效果有机统一的良好方式，首先需要在程序制度上予以支持与鼓励 。

    其次，审判人员可以适当利用判决程序中的强制性契机，促成当事人合意的达成。法院调解中审判人员从审判程序中获得资源，在此基础上积极说服当事人达成合意，这是法院调解与人民调解、行政调解相比所具有的优势之一。尽管法院调解常常遭致利用审判权恣意调解、强制调解的诟病，但这仅仅是审判人员在合理利用审判权资源与滥用审判权资源中进行正确的选择的问题，这一问题同样也存在于判决程序中，可以通过完善法律监督以及权利救济机制来调整。非诉讼纠纷解决机制中的调解，特别是人民调解，最接近于“调解”这词本来的含义，即通过第三方的居间工作达成争议方均愿意接受的解决分歧的方案。笔者认为，在今后非诉讼纠纷解决机制迅猛发展并运作良好的前提下，一些当事人和平解决纠纷意向比较强，只需中立的调解组织进行居间斡旋工作即能达成合意的纠纷经过人民调解、行政调解过滤后，进入诉讼程序的纠纷当事人一般对抗性比较强，需要具备较高的法律知识，具有一定权威、掌握一定话语权的审判人员帮助其确认案件事实、理清法律关系、缓和双方对立情绪，促成调解，当然，也不否定审判程序中和解情况的存在。尽管我国法官的权威还有待进一步的树立，但相比人民调解组织、行政调解组织，其整体法律业务素质比较强、法官的个人人格和品性、职业道德初步树立；虽然调解不同于判决，但融合于判决程序中的调解，特别是对于那些有必要查清事实、分清责任的基础上调解的案件，审判人员可以借助审判资源，随着庭前主持当事人进行证据交换、开庭审理的逐步开展，法律的宣示、释明权的行使，纠纷事实逐渐展现出来，法律权利义务关系也逐渐明朗，审判人员可以根据自己对案件事实和法律适用的看法，为当事人达成最终的调解协议提供一个参考，给双方当事人的讨价还价从农贸市场带到一个商品都贴有价签的超市中。[15] 当事人则可以在调解结果与预测的判决结果之间进行理性的权衡与选择，这样建立在法官的理性判断和当事人的理性交涉两个方面的法院调解，往往是有效率的，也容易被当事人所接受，这与传统的人民调解选择威望比较高的长者调解有着相同的机理。

    再次，可实行调解程序和判决程序的适当分离，缓和调解程序与判决程序在目标、价值取向上的紧张与冲突。判决程序及制度的设计总是围绕判决的获得这一基本目标而展开的，判决程序的基本结构在于把当事人之间的对抗作为程序进行的本体，其严密的制度设计，体现了程序正义，而且在为当事人提供充分的程序保障同时又要求他们自己对程序的展开及其结果负责。调解程序的进行非常灵活而不拘泥于形式，缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观，与判决程序相比具有一种更大的流动性和非规范性。法院调解为借助审判程序中的强制性契机，促进当事人合意的达成，又不至于造成调解程序与判决程序在目标、价值取向上的紧张与冲突，可以将调解程序主要集中在庭前准备阶段及庭后阶段，适当分离调解程序与判决程序，加强审判人员的庭前、庭后调解工作。审判人员可以在庭前主持当事人进行证据交换，并利用各种灵活方式探求妥善解决纠纷的各类信息，包括案件纠纷事实以及当事人双方的关系状况、当事人的感情、情绪、主观想象等心理的精神上的因素，并不以当事人的请求为限，在此基础上促进双方当事人达成合意。也可以在庭审结束后宣判前，尽可能挖掘、利用任何有利的调解时机，促进当事人达成合意。因判决程序的规范性集中体现在开庭审理阶段，加强庭前或庭后调解工作，适当分离调解程序与判决程序，可以调和调解程序与判决程序在目标、价值取向上紧张与冲突。

    四、法律可适当肯定法院裁决代替调解协议的效力，扩大以法院裁决代替调解协议解决纠纷的适用范围

   （一）域外法律相关规定及我国的借鉴

以法院作出的裁决代替调解协议解决纠纷从表面上看似乎与调解自愿原则相距甚远，但该裁决最终需以当事人的接受为条件，仍不失合意这一根本性质，具有正当性，国外及我国台湾地区就有类似的法律规定。日本的民事调解制度规定有两种较明显强制性的调解程序终结方式。一种是以 “调解委员会决定的调解条款”来终结调解程序，其基本内容就是在调解过程中当事人双方可以事先形成书面的合意，承诺对调解委员会提出的一定解决方案(调解条款)无条件接受，调委会根据当事人的申请和这一合意做出有关纠纷解决方案的决定并宣告所决定的调解条款后，该条款即发生与诉讼上和解同一的效力，调解程序也就此终结。这种方式规定于民事调解法第二章“特则”的第24条中，只能适用于有关地租增额减额请求的纠纷、商事纠纷和采矿造成公害的纠纷这三类特殊案件。另一种方式是 “代替调解的法院裁决”，这种方式可以适用来终结任何种类的民事调解案件。民事调解法第17条规定∶“在调解委员会的调解不能奏效时，裁判所听取调解委员的意见后，如果认为适当，可依职权斟酌衡量当事人双方的一切实际情况，在双方的请求内容限度内做出解决纠纷的裁决”。自裁决宣告之日起的两周之内，如果当事人没有对此表示异议，代替调解的这种裁决就发生与诉讼上和解同一的效力；但当事人在上述法定期间提出异议的话，该裁决即自动失去效力，程序以调解不成立为由而告终结 (民事调解法第18条)。这种终结方式的特点在于在调解进行到一定阶段时先由裁判所做出形式上是强制性的决定，而把最终否决权赋予双方当事人，在裁决的成立生效仍取决于当事人事后默示的合意这一点上，保持了调解的根本性特征。 [16]在我国台湾，民事诉讼法第 417 条关于财产权争议之调解，当事人不能合意但已甚接近者，法官应斟酌一切情形，其有调解委员者，并应征询调解委员之意见，求两造利益之平衡，于不违反两造当事人之主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。前项方案，应送达于当事人及参加调解之利害关系人。第 418 条规定当事人或参加调解之利害关系人对于前条之方案，得于送达后十日之不变期间内，提出异议。于前项期间内提出异议者，视为调解不成立；其未于前项期间内提出异议者，视为已依该方案成立调解。

    我国司法解释在这方面也有类似的规定，如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第14条规定：当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。第17条第二款规定：当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。上述司法解释虽然仅涉及诉讼费及当事人未达成协议的非主要诉讼请求方面，但其借鉴域外法制经验在肯定以法院裁决代替调解协议的效力方面开了一先河。

   （二）以法院裁决代替调解协议的正当性建立在调解程序的灵活性和纠纷解决的合意性上

    调解程序的进行非常灵活而不拘泥于形式，缺乏严密的程序保障，但调解的根本性质乃是要求把双方当事人明示或默示、事前或事后的合意作为解决纠纷和终结程序的基础。而把整个调解制度的正当性建立在程序终结时的当事人的合意上这一点，正是调解程序进行本身能够在相当大的程度上摆脱来自程序保障要求的形式拘束性，并得以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。 [17]为此，笔者认为，调解解决纠纷的方式应侧重于调解协议的自愿接受方面，而不必拘泥于调解的程序过程，这也是调解的程序灵活性所要求的。当调解到一定的程度，当事人已经具备某些调解的意向，如当事人在主要、关键问题上已无很大的距离，或者当事人明确或默示地表达了希望法院提出解决方案，或者当事人可能接受或消极接受法院决定的情况下，虽然当事人没有最终达成协议，但在事实清楚、当事人权利与义务明确的基础上，审判人员衡量若以调解方式解决纠纷更有利于平衡当事人的利益关系，审判人员则可依职权斟酌衡量当事人双方的一切实际情况，在双方的请求内容限度内做出解决纠纷的裁决，该裁决需向当事人宣示，并以当事人明了裁决对其权利与义务的实际影响为条件；同时规定合理的裁决异议期限，过期没有提出异议，则该裁决视为与调解协议同样的效力。当然，由法院作出裁决代替当事人的调解协议，法院的裁决与判决结果应保持大致的一致，同时是在通常人的预期之内，毕竟法院对裁决能否被当事人事后接受不提出异议要有一定的把握。这种纠纷解决方式尽管在使当事人接受调解的问题上具有一定的强制性，但由于审判人员释明了当事人的权利与义务，当事人也明了并事后接受了该裁决对其权利与义务的实际影响，该裁决仍不失合意这一根本性质，具有正当性。就如西方法谚中说的 “坏的和解亦胜过好的判决”。为此，笔者认为法律可以适当肯定以法院裁决代替调解协议的效力，扩大以法院裁决代替调解协议解决纠纷的适用范围，提高法院调解的效率。

   （三）以法院裁决代替调解协议解决纠纷是调解与判决妥当结合的方式

    以法院裁决代替调解协议解决纠纷的方式，除能发挥一般调解结案方式的功能与价值外，更能体现利益衡量原则在个案中的充分利用，追求个案的妥当性，容易被当事人所接受。法官判决案件时需要进行利益衡量，对当事人双方的利益进行估量后，作出置重于哪一方利益的判断和选择，但利益衡量并不能直接成为法官判决案件的根据，利益衡量具有约束性，即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论，但法官在进行判决判断时，还应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，应考虑法律的安定性，得出的结论应与法律条文相结合，从而在法律逻辑上使该结论正当化。而以法院裁决代替调解协议解决纠纷，既以当事人最终合意为基础，又结合了法院评估、均衡各方利益关系及追求利益的最大化的利益衡量工作，法院作出裁决时能够最大限度地追求个案利益冲突的衡平，不受法律规范的严格约束，追求实质上合理的衡量结论，最大限度地维护社会的和谐稳定。此外，以法院裁决代替调解协议解决纠纷，法院裁决还可以适当地吸收当事人在调解过程中所作出的妥协与让步的成分，最大限度地鼓励、提倡当事人发挥谦和互谅的精神，挖掘社会的和谐因素。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定了，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。也就是说，在调解过程中为了追求纠纷的妥善解决，鼓励当事人大胆地作出妥协与让步，即使调解不成，其妥协、让步也不能作为判决的依据。但实践中也经常出现这样的情况，即权利人做出部分权益的放弃与让步是出自真实意思表示，而且是不附加其他任何条件的妥协与让步，只是因为义务人没有满足权利人所让步的程度范围而最终没能达成协议，如果法院一味强调调解不成则严格依据法律判决，不考虑当事人之间的妥协与合作的因素，这样的判决不但不利于当事人化解矛盾、解决纠纷，而且容易引发当事人对法院的不满，认为法院对当事人私权利进行了不当干涉。如果能以法院裁决代替调解协议解决纠纷，它不同于判决，最后对法院裁决认同不提出异议仍以当事人的意思自治为基础，法院裁决适当地吸收当事人在调解过程中所作出的妥协与让步的成分，既巩固了前期调解工作所取得的成果，又尊重了当事人的意思自治，在调解与判决之间寻求一个更妥当的结合方式，最大限度地追求纠纷的妥善解决。

    五、法院调解的核心、基础在于自愿、合意

    法院调解的强制是一种理性的强制，其以自愿为前提、以当事人的合意化解了法律的刚性，扩展了其张力，具有高度的灵活性和变化的余地，追求双方利益平衡和双赢，维护双方的长远关系和利益。法院调解无论以什么方式激励、推荐、要求当事人利用调解，甚至为当事人提出解决纠纷的建议、裁决，其核心、基础仍然在于意思自治的情况下达成的合意。修订后的民诉法把根据自愿和合法的原则进行调解，作为民诉法的基本原则之一，法院调解制度能否健康地发展，能否真正有效地发挥作用，很大程度上取决于自愿原则能否在审判实务中得到贯彻。调解自愿应区分为调解过程的自愿和调解结果的自愿，调解的优势在于其协商性、平等性以及实体和程序方面的灵活性，所以说调解的自愿主要体现在合意的自愿方面，而合意自愿应当包括当事人以明示或默示、事前或事后的方式自愿达成的合意或接受他人提出的建议。在当代法制基本健全的语境下，法院调解与传统时期公民没有进行过法治教育、现代诉讼文化的熏陶，没有完善的法律依据基础上的教化式调解大不相同，现代法院调解的成功在于法院的判断和当事人的理性交涉两方面；当事人之间已不存在实质上的不平等，有资格进行调解并达成合意的当事人必须是具有完全民事行为能力和处分权的人，是否签署调解协议最终取决于当事人的自愿，包括明示或默示、事前或事后方式的自愿。无论是否有诱导或激励，只要不构成法律意义上的强制或胁迫，就应属于自愿。 [18]而且调解程序中具有最终决定权的自愿、合意本身也就构成强制调解最好的监督、制约机制，当事人可以拒绝达成或接受协议，其拒绝权是对法官强制调解的有力制约，这种制约的力量并不比审判程序对法官的制约弱。

    目前，学术界和司法实务界对法院调解是否应当在“事实清楚”、“分清是非”的基础上进行调解尚存在争议，实践中，确实也有以模糊当事人的权利义务的方式间接剥夺当事人意思自治权调解的情形，在这种“模糊调解”中，由于当事人对于自己享有哪些权利以及放弃了什么权利并不清楚，容易造成当事人事后反悔的发生。对此，笔者认为，除当事人和解意愿比较强的以外，法院调解，特别是在借助了一定的强制性契机的基础上促成达成的合意，调解过程中应当强调法官的释明职责，通过一定的释明，判断是非、宣示法律，假若案件事实确实无法查清或查清案件事实也不利于纠纷的妥善解决或纠纷解决存在法律空白的情况下，审判人员也要逐步释明法院在事实判断方面、法律适用方面的立场，从而更多地从情理上而不是事实与法律方面劝说当事人合意解决纠纷。此外，最终合意的接受，必须以当事人明确合意内容对其权利与义务的实际影响为条件，以达到法院调解的实质上的自愿。

    五、结语

    法院诉讼包括诉讼调解不是纠纷解决的唯一途径，法院事实上也不可能解决所有社会问题，诉讼外多元化的纠纷解决机制是现代法治社会的必需，其功能和价值日渐凸显，法院应在建立健全与诉讼外纠纷解决方式衔接机制的同时，充分发挥法院调解的特色，合理利用法院调解的强制契机，加大司法调解力度，实现定纷止争、胜败皆明、案结事了，确保实现法律效果与社会效果的有机统一。

    以上是本文对法院调解自愿原则与强制性契机的合理边界所作的大胆探讨，但仍留下未尽解决的问题。比如在现实的中国国情下，如何通过构建法律监督与权利救济相结合的运行机制，来协调法院调解中强制与自愿的矛盾，防止法院滥用审判权恣意调解、侵害当事人自由意志、久调不决等弊端。但不管怎样，笔者只是想通过一些大胆的探索，使之在一定程度上对司法实践有所裨益，旨在起到一个抛砖引玉的作用。

注释:

  1、 刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第202页。

  2、常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 183 页。

  3、吴兆祥著:《<关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>的理解与适用》,载《人民司法》2004年第10期,第5页。

  4、范愉著：《客观、全面地认识和对待调解》，载《河北学刊》2006年第6期，第174页。

  5、季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第30页。

  6、[日]棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第85页。

  7、[日]棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第50页。

  8、[美]戈丁尔：《法律哲学》，三联书店1987年版，第223页。

  9、范愉著：《客观、全面地认识和对待调解》，载《河北学刊》2006年第6期，第175页

  10、范愉著：《客观、全面地认识和对待调解》，载《河北学刊》2006年第6期，第173页、174页。

  11、章武生,张大海著：《论德国的起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期，第125页。

  12、王亚新著：《民事司法“调审分离”制度化的一例――日本的民事调解制度和诉讼上和解》，载http://www.fatianxia.cn，于2007年6月1日访问。

  13、李浩著：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第422页。

  14、宋朝武，黄海涛著：《从过程分析的进路解读法院调解的困境》，载《法律适用》2006年第12期，第5页。

  15、宋朝武，黄海涛著：《从过程分析的进路解读法院调解的困境》，载《法律适用》2006年第12期，第5页。  

  16 、王亚新著：《民事司法“调审分离”制度化的一例――日本的民事调解制度和诉讼上和解》，载http://www.fatianxia.cn，于2007年6月1日访问。

  17、王亚新著：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第251页。

  18、范愉著：《客观、全面地认识和对待调解》，载《河北学刊》2006年第6期，第174页。