【案情】

    刘某与宋某签订房屋买卖合同，约定宋某将其所有的房屋卖予刘某，刘某支付5万元给宋某。在办理过户登记时，刘某发现，房屋登记上的权利人是陈某而非宋某，双方找到陈某，陈某同意将其房屋卖予刘某。刘某以实际权利人并非合同上的宋某为由起诉到法院主张合同无效，要求宋某退还购房款。

    【分歧】

    该案在审理过程中就刘某与宋某的合同效力问题存在三种不同意见：

    一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款有关“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定以及我国《城市房地产管理法》第38条第（六）项有关“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定属于强制性规定。具体到房屋买卖合同中来，房屋等不动产所有权不同于一般动产，均以登记表征其物权属性，更应明确所有权归属。根据《合同法》第52条第5项规定，违反强制性规范的合同为无效合同，出卖他人所有的房屋应该无效。

    二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。

    三为有效说。

    【评析】

    笔者赞成第三种观点。因为我国物权法对不动产的物权变动采取的是债权形式主义的立法模式，在该模式下，房屋买卖合同的生效应和房屋所有权转移区分开来，买卖合同是债的一种形式，产生债的效力，不动产登记才发生所有权转移的效力。买卖合同效力的发生并不直接引起物权的变动，房屋所有权的转移必须以生效的买卖合同与登记相结合为前提。因此，房屋买卖合同中，房屋所有权能否转移，是出卖人能否按约定履行合同的问题，不能因为出卖人无法履行合同义务就认为买卖合同是无效的。

    效力待定说在真正权利人追认的情形下的法律后果是没有问题的，但是如若权利人不予追认，那么合同是否就无效呢？笔者认为这是值得商榷的。因为出卖人是否享有标的物的所有权，影响的是出卖人能否依据合同约定履行转移标的物所有权的义务，在真正权利人不予追认的情形下，仍旧不能因为出卖人无法履行合同义务而认为合同无效，只能在合同有效地前提下，依据出卖人违约追究其违约责任或者解除合同赔偿损失。

    事实上，2012年5月10日出台的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条就这一问题有较为明确的规定。其中第一款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。进一步地，在第二款中规定了如何保障相关当事人的权益：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。这一解释，从侧面佐证了出卖他人房屋的合同应当有效，并且应当通过追究合同责任而非认定合同无效进行救济。

    此外，笔者认为，认定合同有效有利于保证商事活动的效率，促进市场的繁荣发展。前文所述我国《合同法》第132条第1款的规定应是引导性规定，即引导当事人在权属清晰明确的情况下进行交易，但如果将其理解为强制性规定，即只有在明确权利基础上才能进行交易则有阻碍市场交易之嫌。至于我国《城市房地产管理法》第38条第（六）项有关“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，则应当理解为，国家保护进行登记的房产并确认其物权的合法性，不保护未进行登记的房产。

    综上，笔者认为，出卖他人所有的房屋，应当认定为有效。