【案情】

    原告熊某与被告肖某与2008年因偶然的机会相识、相恋，2009年11月23日登记结婚，2010年1月26日生育一女肖某某。因双方性格不合，常因家庭琐事发生争吵，夫妻关系逐渐恶化，2012年7月27日，熊某向法院起诉要求与肖某离婚，后因亲朋好友劝解，便撤回了起诉，但此后，原被告二人的夫妻关系未见改善，双方互不来往。2013年3月7日，熊某再次向法院提起离婚诉讼，但未对小孩肖某某的抚养问题提出请求。2013年4月，法院公开开庭审理了此案，原告参加了诉讼，被告经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席开庭进行了审理。诉讼中，原告请求案外与被告自行协商解决小孩的抚养问题，要求法院判决不要涉及小孩的抚养问题。经查明，小孩肖某某现在被告肖某某家抚养。

    【分歧】

    当事人只起诉离婚，不要求法院处理小孩的抚养费问题，尤其是在被告缺席的情况下，要求与被告案外协商解决小孩的抚养问题，法院是否应一并处理？

   第一种意见认为：法院应该一并处理，我国婚姻法第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有教育和抚养的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时如果因子女抚养问题发生争执，能达成协议的，应遵照其协议。不能达成协议的，法院在作出离婚判决的同时，应当根据子女的权益和双方的具体情况妥善解决小孩的抚养问题。本案当中，因被告缺席审理，原告要求协商解决的结果还未可知，如果法院不对小孩的抚养问题一并作出判决，那将给小孩的抚养问题处于悬而未决的境地，不利于对未成年的良好保护。

    第二种意见认为：根据民事法律不告不理的原则，法院对于当事人只要求离婚，而不请求处理未成年子女抚养问题的，不应当一并作出处理，但在诉讼过程中，法院应行使释明权告知当事人是否变更诉讼请求。

    【分析】

    笔者赞同第二种观点，但同时认为，如果审判时，父母双方相互推卸抚养责任，小孩存在现时无人照顾的情形，那么法院应本着保护未成年子女的健康成长的原则，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第二十条的规定先行裁定暂由一方抚养，待判决时再一并对未成年子女的抚养问题作出处理。正如婚姻法第三十六条的规定，关于小孩的抚养问题，首先应当遵从当事人自治的原则，由当事人自行协商。婚姻问题虽不同于一般的民事纠纷，但其本质上仍然属于民事案件，应当遵循民事案件“不告不理” 的原则，如果当事人在诉讼中没有要求法院处理子女抚养问题，那么法院就不应当依职权作出处理。法院能作出判决的先决条件，即夫妻双方因发生争执而不能达成协议的情形。确定未成年子女的抚养的抚养问题，应从有利于子女的身心健康，保障子女合法权益的原则出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。具体而言，应从抚养人的意愿、身体状况、经济条件、文化程度、生活习惯等因素综合考虑。离婚后的子女抚养问题，关系着子女的健康成长，离婚双方不能等闲视之，法院也不能草率判决。既然原告提出案外解决的申请，且小孩现在被告家照顾，并不存在无人照顾的情形，那么由原、被告双方协商解决是比较妥当的。另外，法律也赋予了当事人请求变更抚养的权利，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十五条规定：离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。可见，对于小孩的抚养问题并非一定要在离婚诉讼中得到解决，如果在婚姻关系解除后，原、被告双方未协调好小孩的抚养问题是可以另案起诉的，那么法院就应当首先遵循当事人的意思，准予其婚后自行协商解决小孩的抚养问题。