【案情】

    刘某与曾某于2002年12月登记结婚。20010年11月双方因家庭琐事矛盾曾某提出协议离婚，并双方达成离婚协议。协议内容为：双方同意解除婚姻，小孩由曾某抚养，刘某不承担抚养费；夫妻双方共同购买的房子归曾某所有，由其补偿刘某十万元人民币，其他共同财产归刘某所有；存款在各自名下的归各自及协议离婚后各自收益归各自。双方在离婚协议上签字捺印后，并未到民政局办理离婚手续，刘某外出务工至今。协议签订后，曾某在吉水投资房地产至2011年收益近五十万元。2011年12月，刘某回家探望小孩，得知曾某近一年收入情况，要求与曾某重新协议离婚，曾某不充。为此，刘某向法院起诉要求与曾某离婚，并要求依法重新分割夫妻共同财产。曾某辩称，其同意离婚，但关于小孩抚养、财产分割事宜应按当初双方签订离婚协议办理。

    【分歧】

    本案关键问题是20010年11月双方达成的离婚协议在诉讼中法律效力如何定性?

    第一种意见认为，本案中刘、曾所签订的离婚协议书是双方的真实意思表示，协议内容也不违法，且双方都具有完全民事行为能力，现在本案诉讼中双方均同意离婚，故该份离婚协议书是有效的，应当按照协议的约定处置小孩抚养、财产分割事宜。

    第二种意见认为，该案中的离婚协议书并未生效，但果法院如判决准予刘、曾离婚，则协议书中关于小孩抚养和财产分配的约定应该具有约束力。根据最高法院关于婚姻法的司法解释规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。所以当离婚这个前提条件成就时则该份协议书应当有效。 

    第三种意见认为，案中刘、曾签订的离婚协议书身份关系的协议（离婚、小孩抚养）未生效，不具有法律约束力；而该离婚协议书有关财产分割内容在离婚诉讼中对刘、曾具有法律约束力。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：一、《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，故离婚协议中有关身份关系的协议不适用合同法的规定；《婚姻法》第31条、32条规定，我国法律对婚姻关系的解除采取登记要件主义和诉讼要件主义两类原则，即当事人既可以选择登记离婚，也可以选择诉讼离婚，两者均具有同等的法律效力，否则，夫妻双方的婚姻关系就不可能解除，故刘、曾离婚协议有关离婚、小孩抚养事宜不具有法律效力。二、最高法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）第8条第1款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割的协议，对男女双方具有法律效力。故刘、曾离婚协议有关财产分割内容在离婚诉讼中对刘、曾双方是具有法律约束力的。

    综上，笔者同意第三种意见