2012年3月14日，江西法院网发表了贵溪市人民法院葛伟明同志《民间借贷可否按约定主张高额违约金？》一文，笔者以为其观点值得商榷，现一抒己见，以供交流。

    【案情】

    2009年8月1日，汪某与陈某签订借款协议，陈某向汪某借款400000元，约定借款期限为2年，如借款期限内未还清借款，则陈某属违约，需支付汪某违约金400000元，双方未约定利息。借款期限届满后，陈某一直未偿还借款，汪某遂向法院起诉。陈某在答辩和开庭时称，因为做生意亏本所以没法还钱，对借款及违约金的约定没有异议，如有钱一定偿还。

    【分歧】

    本案的高额违约金是否应当获得支持呢？

    第一种意见认为，应当支持。因陈某未就违约金过高提出异议，也就说双方在这方面没有诉争，则法院应根据意思自治原则予以支持。

    第二种意见认为，应当视为关于利息的约定，对超出国家关于利率的限制性规定的部分不予支持。

    第三种意见认为，不应当支持。因为我国法律没有对民间借贷违约金的规定。

    【评析】

    原作者同意第二种观点，认为应当按照民间借贷的利息的规定，超出国家关于利率的限制性规定的部分不予支持。

    笔者认为，在本案中，汪某可以按约向陈某主张约定的违约金。

民间借款是自然人之间在自愿协商的基础上，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而给当事人较多的自主权利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。

    从《合同法》114条的规定来看，违约金过高是相比于实际造成的损失而言的，因此，损失大小是衡量违约金高低与否的重要标准。那么民间借贷中，一方迟延还款可能对出借人造成多大的损失？由于《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中对民间借贷最高借款利息进行了限制，即银行同类贷款利率的4倍。然而是否可以根据该条规定来推论，在通常情况下出借人能获得的最高利益也仅限于银行同类贷款利率的4倍呢？笔者以为，显然是行不通的，民法是坚持“法无明文规定即为自由”为原则，双方关于违约金的设立没有违反相关的法律，故双方是可以按照意思自治的原则来约定的。

    关于借款合同纠纷中的利息和违约金问题，上海市高级人民法院在《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》也对笔者的观点予以了印证，其中明确提到：“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍，并不违反法律禁止性规定，应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。”因陈某未就违约金过高提出异议，也没有违反法律禁止性规定，则法院应根据意思自治原则予以支持。

    综上所述，笔者以为，在陈某没有主张违约金过高的情况下，法院应认定双方约定的违约金的数额。