2012年3月12日，江西法院网发表了广昌县人民法院姜祖伟同志《签订劳动合同但未上班，能否认定存在劳动关系？》一文，笔者以为其证明观点的理由不妥，现一抒己见，以供交流。

    【案情】

    章某经本县某单位试用期三个月后填了单位招工招聘登记表、报名表等录用材料并与该厂签订了劳动合同，但是自订立劳动合同后章某并未到该单位上过班、也未领取过工资，单位也没有取消与章某的劳动合同。后单位集资建房，章某要求确认本人与该单位的劳动关系，对于章某是否与本县该单位之间存在劳动关系，存在分歧。

    【分歧】

    签订劳动合同，实际未上班，能否认定存在劳动关系? 

    第一种意见：因为章某填了单位招工招聘登记表、报名表等录用材料并与该单位签订了劳动合同，因此在形式上都符合了建立劳动关系的要件，因此双方之间存在劳动关系。  

    第二种意见：由于章某没有没有上过班，与单位没有实际发生过任何的劳动关系，不能因为有劳动合同就认定双方存在劳动关系。

    【管析】

    原作者同意第二种意见，理由是单位与章某签订了劳动合同，在形式上符合了劳动关系成立的要件，但是实际上并没有形成劳动关系，对于单位来说可以确认双方没有实际劳动关系。

    笔者认为用人单位和章某存在劳动关系，但笔者以为原作者在分歧中提到的双方存在劳动关系的理由做补充说明。笔者认为：

    根据《劳动法》第16条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。并提出“建立劳动关系应当订立劳动合同。”但是，根据《劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，当二者出现冲突、不一致时应优先适用特别法、新法。即对于《劳动法》和《劳动合同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定。即只要双方存在实际用工的情况，就可以认定双方存在劳动关系。另外《劳动合同法》第十九条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。”所以，双方在试用期内就成立了劳动关系。

    原作者提出，确认劳动关系应该从“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面来确立：第一、主体上，单位和劳动者都要符合法律、法规的规定；第二、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张某已在用人单位上了三个月的试用期的班，已经发生用工现象，而试用期的用工完全符合劳动关系认定准则，所以双方在试用期一开始就确定了劳动关系，之后签订的劳动合同是明确双方权利和义务的协议。

    综上所述，劳动合同的签订生效确实不一定导致劳动关系的必然建立。但是，双方在发生实际了用工之后，应认定存在劳动关系。