2012年3月7日，江西法院网发表了黎川县人民法院罗淑萍同志《利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款如何定性？》一文，笔者以为其观点值得商榷，现一抒己见，以供探讨。

    【案情】

    陈某到银行自动柜员机上取款，在插入银行卡并输入密码后，接到一紧急电话后急忙离开。于某随即到该自动柜员机上取款时，发现有卡且无须输入密码可直接取款，观察左右无人后，一时贪心，快速取走五千元现金后悄然离开，未取走银行卡。后银行卡被银行巡逻的保安发现并归还陈某。陈某在查询余额时发现5000元已被他人取走，遂报案，公安机关经过查证后抓获于某。

    【分歧】

    利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款如何定性？ 

    第一种意见认为，于某的行为不构成犯罪。银行卡是陈某遗忘在取款机上的，且其已经输入密码，于某未盗取银行卡或密码，也没有恶意猜测密码，只要按下取款数额，就可以拿到钱款。于某无任何违法行为，是因为陈某本人的失误而使于某在趋利的心理下消极地获得不当利益，于某不构成犯罪。《民法通则》92条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”故于某仅需承担返还不当得利的民事责任。 

    第二种意见认为于某构成盗窃罪。理由是陈某在输入密码后离去，把卡遗忘在ATM机里，ATM机是银行的一部分，账户上的资金仍处于银行的掌控之中，于某通过秘密手段窃取了陈某的账户资金，构成盗窃罪。 

    第三种意见认为于某构成信用卡诈骗罪。于某明知银行卡是别人遗忘的，其冒充银行卡的主人取款，是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。

   【管析】

    原作者同意第三种意见，其认为被告陈某是在隐匿了自己的真实身份后，冒用了他人的信息，骗取了ATM机的“信任”，使ATM机误认为他是银行卡的主人，陈某银行卡里的钱才会从ATM机里流出被于某取走他。其行为的主要特征是骗，属于诈骗行为，符合诈骗罪的特性。

    笔者同意第二种意见，认为于某构成盗窃罪，理由如下：

对于第三种意见，笔者以为，陈某将银联卡遗忘在ATM机上，此时的银联卡不需要作任何的“虚构事实”或者是“隐瞒真相”，而该两个条件却恰恰是构成诈骗罪的根本性条件；即使不管于某是否“虚构事实”和“隐瞒真相”，成立诈骗罪的被骗人必须属于意识健全并且具有相应行为能力的主体，能够根据自己的认知作出相应的判断和行为，而于某此时面对的是一台ATM机，ATM机是根据一定的程序和指令来完成操作，不可能受欺骗，是不能作为诈骗罪的对象的。所以不构成信用卡诈骗罪。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。在本案中，陈某将卡遗忘在ATM机上，且处于操作系统未退出状态，任何人都可以将陈某银联卡上的钱财取走，于某以非法占有为目的，采用主观上自认为不被财物所有人、保管人或者经手人发觉的秘密方法，将事实上由银行保管的的财物转移为自己占有，此行为完全符合盗窃罪的构成。在司法实践中亦有类似案例的判决，对此种情形按照盗窃罪来定罪处罚。