【案情】

    2011年8月，李某用其农业银行的银联卡在农业银行某自动取款机取款2500元后，将银联卡遗忘在取款机里离开。不到一分钟后，龚某在同一台取款机中取款时发现取款机里有一张银联卡，龚某便使用李某遗忘在取款机里的银联卡先后两次取款100元、5000元，取款后将取得的5100元钱及李某的银联卡一起带走放在家里，在案发后龚某退回了全部赃款。

    【分歧】

    对于龚某利用李某遗忘在ATM机的银联卡进行取款的行为的犯罪如何定性，有以下几种不同的意见：

    第一种意见认为，龚某冒用他人信用卡取款，数额较大，构成信用卡诈骗罪。根据我国《刑法》第196条规定属于信用卡诈骗的第三种情形“冒用他人信用卡的”。这里要解决的一个问题是，银联卡是不是属于信用卡？为了统一执法，打击此类犯罪，全国人大常委会提出了信用卡的新定义：即由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，所以，银联卡在司法认定上是属于信用卡范畴的，应认定龚某构成信用卡诈骗罪。这也是符合我国刑法罪刑法定的原则的。

    第二种意见认为，龚某的取款行为应认定为侵占，但是后将钱退还给了李某，应不构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。同意该种意见的人认为，李某取款后将银联卡遗忘在ATM机里，此时是处在一种“开放式”的状态，任何人都可以是李某银联卡里现金的保管人，与拾得他人的钱包没什么区别。龚某以非法占有为目的，将李某银联卡里的现金取走，但是后来案发后将现金退还给了李某，应认定不构成犯罪。

    第三种意见认为，龚某构成盗窃罪。

    【管析】

    笔者同意第三种意见，认为龚某构成盗窃罪，理由如下：

    对于第一种意见，笔者以为，李某将银联卡遗忘在ATM机上，此时的银联卡不需要作任何的“虚构事实”或者是“隐瞒真相”，而该两个条件却恰恰是构成诈骗罪的根本性条件；即使不管龚某是否“虚构事实”和“隐瞒真相”，成立诈骗罪的被骗人必须属于意识健全并且具有相应行为能力的主体，能够根据自己的认知作出相应的判断和行为，而龚某此时面对的是一台ATM机，ATM机是根据一定的程序和指令来完成操作，不可能受欺骗，是不能作为诈骗罪的对象的。所以不构成信用卡诈骗罪。

    对于第二种观点，本案中，李某将银联卡遗忘在ATM机上，此时的保管人应该是ATM机的所有人银行，而不是持第二种意见的人认为的保管人是任何人，所以龚某的行为不是侵占。所以，第二种观点是站不住脚的，于法于理都说不通。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。在本案中，李某将卡遗忘在ATM机上，且处于操作系统未退出状态，任何人都可以将李某银联卡上的钱财取走，龚某以非法占有为目的，采用主观上不被财物所有人、保管人或者经手人发觉的秘密方法，将事实上由银行保管的的财物转移为自己占有，此行为完全符合盗窃罪的构成。在司法实践中亦有类似案例的判决，对此种情形按照盗窃罪来定罪处罚。

    综上所述，笔者以为盗取他人遗留在ATM里的银联卡应认定为盗窃罪，但考虑到龚某认罪态度好，积极退回全部赃款，应从轻处罚为宜。