江西法院网8月31日刊登萍乡市中级人民法院钟琰《村干部侵吞修路补助款构成贪污还是职务侵占？》一文，笔者对该文观点提出商榷意见如下：

    [案情] 

    2005年下半年的一天，时任萍乡市湘东区麻山镇小桥村党支部书记的被告人兰某在召集小桥村党支部和村委会班子全体成员即被告人刘某、罗某、陈某、李某开会商议修建小桥至圆通寺的乡村公路时提出从公路修建完工验收后可得的补助款中弄点钱用。经商议，五被告人决定以借钱给村里修路的名义，由村财务分别向每人开具一张一万元的虚假收款收据，在账上虚列一笔五万元的借款往来。2006年9月下旬，在得知萍乡市湘东区交通局将小桥村修路的补助款下拨给小桥村财务后，被告人兰某等五人先后从村财务领回各自的“借款”一万元及“利息”一千元，共同将上级财政修路补助款中的五万五千元予以瓜分。 

    [分歧] 

    兰某等五名村干部侵吞修路补助款的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪？ 

    第一种意见认为，被告人兰某等五人身为农村基层自治组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，共同非法占有上级下拨的农村公路补助款，其行为均构成贪污罪。 

    第二种意见认为，被告人兰某等五人身为农村基层自治组织人员，利用职务上的便利，共同非法占有本村村委会的财物五万五千元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。 

    [评析] 

    笔者赞同第一种观点。理由如下：

    首先，被告人兰某等五人符合贪污罪的主体要件。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理； （三）国有土地的经营和管理； （四）土地征用补偿费用的管理； （五）代征、代缴税款； （六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。 

    其次，国家对农村公路建设完工验收后通过“以奖代补”的方式进行的资金补助行为也属于一种行政管理行为。根据交通部《农村公路建设管理办法》的有关规定，虽然农村公路是在当地人民政府的指导下，由村民委员会按照村民自愿、民主决策、一事一议的方式组织建设的，但国家在公路建设完工验收后通过“以奖代补”的方式进行资金补助的行为属于一种奖励性的行政指导行为。行政指导行为则是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政管理目的的行为。而奖励则是行政指导的一种方法，是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。可见行政指导行为是行政机关的行为方式之一，它与行政立法行为、行政执法行为、行政契约行为相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政管理目标。20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了关于行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。可以说，行政指导是行政民主化潮流下逐渐出现并类型化的一种现代行政管理方式方法。所以说国家对农村公路建设完工验收后通过“以奖代补”的方式进行的资金补助奖励行为应属于一种行政管理行为。

    具体到本案，萍乡市湘东区交通局将国家下拨的“以奖代补”资金下拨给小桥村的过程中，被告人兰某等村委会班子成员在协助管理使用该国家资金的过程中，利用职务上的便利，共同非法占有该公共财产，其行为均应构成贪污罪。