吉安法院网7月5日刊登刘辉明《兄长代弟赔款的行为是否构成表见代理? 》一文，笔者对该文观点不敢苟同，特撰此文，以抒一已之见。

    【案情】

    2009年3月，原告张某与被告刘某各自在自家的自留山上造林时，因地界的问题发生打架，当时刘某头部受伤，经法医鉴定构成轻伤甲级，检察院以原告涉嫌故意伤害罪而将原告收押，期间，原告的哥哥张某某为了能将原告取保候审，在当地村委会的主持下与被告刘某达成了赔偿协议，并当场赔了5000元钱给被告。后来，检察院以证据不足为由将原告张某无罪释放。原告被释放后，以其哥哥在未取得自己同意的情况下而与被告达成的赔偿协议无效为由将被告刘某告上法庭，要求被告返还5000元赔款。

    【分歧】

    兄长代弟赔款的行为是否构成表见代理?对此存在两种不同意见。

    第一种意见认为，原告的哥哥代表原告和被告达成协议时，原告因涉嫌犯故意伤害罪而被关押，被告没有证据证明协议时代理人取得了原告的同意，原告哥哥的代理行为是一种无权代理，事后也没有取得原告本人的追认，其代理行为不构成表见代理，代理行为无效。

    第二种意见认为，代理人张某某是原告张某的哥哥，足以使被告确信其代理行为是原告的真实意思，构成表见代理，代理行为有效。

    【评析】

    笔者赞同第一种意见。理由如下：

    表现代理是指无权代理人的代理行为客观上存在因本人的原因使相对人相信其存在代理权，并且是有效的代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可向被代理人主张代理的效力。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是表现代理的规定。表现代理本属无权代理，但因具有外表授权的持证，致使相对人有理由相信行为人有代理权，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

    构成表现代理，须具备以下要件：1、无权代理人须以被代理人的名义进行活动；2、无权代理人与相对人之间的民事行为须具备成立的有效要件；；3、客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；4、相对人须为善意且无过失。其中客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形一般有下面一些情况：1、被代理人曾向相对人或其他人声称将授予某人代理权；2、因被代理人明知代理行为而不否认的；3、代理人利用被代理人提供的文件或印章伪造授权委托书的；4、其他因被代理人的行为致使相对人相信行为人有代理权的。

    具体到本案，本案原告张某与张某某系兄弟关系，而兄弟关系不同于夫妻关系或者合伙关系，夫妻关系或合伙关系法律都规定了他们的共同财产制及对共同财产、共同事务的平等处理权、平等决定权，故法律规定对夫妻一方或合伙人的代理行为如果没有特别的声明应视为有权代理，其中包括表现代理。已成年的兄弟关系不存在法律上的共同财产制，其仅仅是身份上的关系，其身份关系不属于其他因被代理人的行为致使相对人相信行为人有代理权的情形。所以只要没有被代理人授权的意思表示或者相关行为，足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为的，被代理人就无需承担授权人的责任，即不构成表现代理。本案张某某与李某达成赔偿协议时，张某已被收押，张某也未以任何行为向刘某或其他任何人表明其将授予其兄张某某处理其与刘某间的损害赔偿的事宜，刘某没有足够的理由认定张某某具有处理赔偿事宜的代理权，张某某的行为属于无权代理，且张某对该行为不予追认，张某不应承担该行为即协议的后果。

    此外，由于本案是无权代理人张某某与刘某达成的赔偿协议并交付了赔偿款，如果该款实际上是张某交付的，说明张某对其兄张某某的代理行为进行了认可，张某就不能再主张该代理行为无效。如果该款是张某某垫付的，而张某对该代理行为又不认可，则张某不承担该代理行为的后果，为此则应当由张某某向刘某主张返还的权利，之后刘某再向张某主张其受损害的赔偿权利。