【案情】

    肖芳与李明系恋爱关系，2009年5月，肖芳因没带身份证，即借李明的身份证在吉安市工商银行开户办了一张时代卡，将这5万元存入银行，肖芳保管卡并设置了密码。5月25日，肖芳将该卡交由李明保管，第三天，李明说要去广东做生意，急需用钱，想借这5万元转手，肖芳即将该卡的密码告诉了李明。自2009年5月28日起至7月2日止，李明分36次支取该卡内存款48400。8月4日，肖芳电话催李明还款，并进行了录音，通话中，李明认可借肖芳这5万元，开始是打算还给肖芳，因后来两人关系紧张，就不打算还钱了。现肖芳起诉要求李明偿还借款48400元。审理中，李明未到庭参加诉讼。

   【分歧】

    对于肖芳提供的录音证据的证明效力如何？ 

    第一种意见认为：该录音可以作为证据使用，私自录音虽然未经司法机关允许或者对方同意，但这种取证的方法并不为法律所禁止。因此，取得的录音不能认为是通过非法途径取得的。本案中，肖芳提供的录音所记载的内容明确，应认为其具有证明力，可以作为认定本案借款事实的依据。 

    第二种意见认为：肖芳提供的录音，可以作为证据使用，但它只能有条件的成为案件证据之一。 

   【管析】

    笔者同意第二种意见。理由如下： 

    对于未经对方当事人同意而私自录音或通过其他方式取得的视听资料能否作为证据使用这个问题，原最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》曾经规定：未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用，以违法证据排除规则排除使用。而最高人民法院新的民事诉讼证据规则重新规定了非法证据的确切含义，即《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。对录音证据而言，就是说，如果录音证据没有采用侵犯他人隐私或者违反法律禁止性规定的方式取得，是可以作为证据采用的。

　　但是，对于录音证据的证明效力的问题，民事诉讼证据规则第七十条规定的：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。”根据该规定，录音证据具有证明效力，必须符合以下条件：其一，录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的；其二，该录音证据内容明确，无修改或伪造的疑点，具有连贯性，谈话人身份明确。其三，有其他证据佐证。

    具体到本案，李明都是从户名记载为其自己的储蓄卡内支取的该48400元钱，该款是否属于李明向肖芳的借款，肖芳仅提供了关于催款的录音证据，李明没有到庭辨别，录音谈话人的身份无法确定，而且该录音证据又没有其他证据佐证，所以该录音证据只能作为认定本案事实的证据之一，肖芳还必须提供其他证据与该录音证据相佐证，如果没有其他证据佐证，法院不能在该录音证据孤证的情况下确认李明向肖芳借款的事实。为此，法院应当驳回肖芳的诉讼请求。