江西法院网2009年6月9日刊登了胡立新同志的《拾得银行卡后冒名取款构成何罪？》一文，2009年6月15日又刊登了何庆《也谈<拾得银行卡后冒名取款构成何罪？>》一文，笔者认为上述两文的观点尚有待商榷，为此，现提出自己的不同意意见。

    [案情] 

    2008年12月2日晚，唐某到李某的饭店用餐，不慎遗失手提包一个（内有银行借记卡、居民身份证等物），被李某捡拾。当晚，李某持唐某手提包内的银行借记卡，通过其身份证猜配出该卡密码后，在ATM机上提取现金人民币15000元。次日，唐某发现手提包丢失找到李某，李某矢口否认，唐某遂向公安机关报案。同年12月5日，李某被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还被害人唐某。 

   [分歧]

    一种意见认为，李某构成侵占罪。理由是：根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为，其实质就是将对财物的合法持有转变为非法所有。在该案中，李某作为饭店的经营者，对顾客遗忘、遗失在饭店的财物，应当负有保管的义务；该手提包对于权利人唐某而言显然是遗失物，唐某主动找到李某后，李某拒不交出，其侵占的数额较大，已构成侵占罪。 

    另一种意见认为，李某构成诈骗罪。理由是： 本案中，被告人李某拾得银行借记卡后，通过他人的身份证号码猜配出密码，到自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行借记卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以诈骗犯罪定罪处罚。 

    第三种意见认为，李某构成信用卡诈骗罪。李某主观上具有非法占有唐某财产的故意，客观上李某采用隐瞒真相的方法，使用唐某的信用卡从银行骗取唐某钱财，侵犯了信用卡管理制度和唐某的财产所有权，其行为构成信用卡诈骗罪。

   [管析] 

    笔者认为以上三种定性意见均有失偏颇，李某的行为应构成盗窃罪，理由如下： 

    所谓诈骗罪是行为人虚构事实、隐瞒真相，使对方陷入错误，并基于该错误，自愿地将自己的财物交给行为人的行为。而信用卡诈骗罪是利用信用卡进行诈骗的行为。成立诈骗罪或信用卡诈骗罪，作为被诈骗的对方必须具有处分财物的能力。所谓盗窃罪，就是采取平和的手段（通常是秘密窃取）将他人占有的财物据为己有。其和诈骗罪的本质区别在于，财物的转移不是基于行为人的自愿。就本案的认定而言，主要是因为谁是犯罪被害人难以确定。本案当中，借记卡中的钱被存放在银行，归银行现实支配，因此，银行是具有处分财物的能力的；但是，本案中，李某是猜配出该卡密码后，在ATM机上提取现金人民币15000元，其取款手续完备，因此，就银行而言，其不存在被骗的问题;如果认为本案的被害人是银行借记卡的主人唐某的话，则不能说李某的行为构成诈骗罪，因为，本案当中，作为财物主人的唐某并没有受到李某的欺骗而自愿地将财物处分给对方。  

    具体到本案，李某拾得借记卡后积极采取相对于被害人唐某不知晓的秘密方法去试探密码从而取出存款，该行为属于秘密窃取他人财物的意志行为，它不同于民法上的不当得利，不当得利是通过一种事实行为使自己获得利益；它也不同于刑法上的侵占，侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为；侵占行为是在合法占有或事实占有的前提下，拒不返还的行为。银行借记卡只是银行的结算凭证，此时被害人仍控制存款的所有权，犯罪行为尚未完成，李某积极采取秘密方法试探借记卡的密码，将不属于自己占有和所有的财物据为己有，完全符合盗窃罪的成立条件，故李某的行为应当构成盗窃罪。