案情： 

    ２００４年２月２２日２２时许，张某乘其同事王某不备，从其包内窃得一张银行借记卡及身份证，卡上存有人民币７０００元。回家以后，张某告诉其丈夫路某，称其捡到一张银行借记卡及身份证。第二天，路某与张某共同在自动取款机上根据身份证号码试出了取款密码，并共同取出人民币５０００元。 

    分歧意见： 

    张某盗窃他人银行借记卡并提取了现金，其行为构成盗窃罪没有异议，但对路某的行为如何认定，存在以下几种意见： 

    第一种意见认为，路某、张某共同构成盗窃罪。路某尽管不知银行借记卡是偷来的，但他与张某共同试出了取款密码，积极协助张某非法占有了他人人民币５０００元，因此，路某应为张某盗窃罪的共犯。 

    第二种意见认为，路某的行为构成诈骗罪。路某伙同张某到自动取款机上用他人的银行借记卡和身份证从取款机上取款，是虚构了他们是银行借记卡主人这一事实，骗取了财物。因此，路某的行为构成诈骗罪。 

    第三种意见认为，路某的行为不构成犯罪。   

    评析： 

    笔者赞同第一种意见，理由如下： 

    从主观方面来看，本案中，在路某、张某去银行取出借记卡中他人的钱款时，虽然路某只知道银行借记卡是被害人王某的遗失物，但该借记卡不同于可即时兑付的其他有价证券，它本身并不具有实际价值，它只是银行的结算凭证，象这种不能即时兑付而需凭密码支取的借记卡，占有了它并不代表控制了存折上存款的所有权，路某明知存款仍属于王某所有而意欲非法占有存款，为此路某积极地去试探密码取出了存款，因而其具有非法占有他人财物的故意。 

    从客观方面来看，路某在得知张某捡得存折后，明知存折设有密码而积极采取相对于被害人不知晓的秘密方法去试探存折密码从而取出存款，该行为属于秘密窃取他人财物的意志行为，它不同于民法上的不当得利，不当得利是通过一种事实行为使自己获得利益；它也不同于刑法上的侵占，侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为；侵占行为是在合法占有或事实占有的前提下，拒不返还的行为。本案中张某窃取银行借记卡及身份证，就已经着手进行了犯罪，而借记卡只是银行的结算凭证，此时被害人仍控制存款的所有权，犯罪行为尚未完成，路某积极采取秘密方法试探借记卡的密码窃取存款的行为，属犯罪过程中参与进来的行为，该行为符合盗窃行为的特征。 

    从犯罪客体来看，本案侵犯的是财产所有权。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。从上述规定可以看出，路某的妻子张某窃取被害人王某的银行借记卡及身份证后，该卡需凭密码支取存款，此时存折上的存款仍处于被害人的控制之下，被害人王某仍可以向银行申请挂失后取出存款或者因张某、路某无法向银行提供取款的相关手续而不能取出存款；张某的行为只是后来取款行为的前提，尚未构成犯罪。在路某及其妻子试探密码取出存款时，被害人才真正失去了对存款的控制，失去了财物的所有权，路某及其妻子的取款行为真正侵犯了他人的财物所有权，具有了社会危害性，是本案主要的犯罪行为。 

    综上，笔者认为路某及其妻子均构成盗窃罪，只是路某是在犯罪过程中参与了窃取存款，该行为是本案的主要盗窃行为。